El nuevo apartado segundo del art. 792 LECrim señala que «la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2»

El efecto de estimar la apelación consiste en que la sentencia «podrá ser anulada», devolviéndose las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. El alcance de esa devolución tiene que concretarse en la sentencia, que debe definir si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

El tenor literal nada dice sobre si , para cumplir con el principio de imparcialidad, debe ser con una composición del tribunal distinta al que dictó la sentencia anulada.

La jurisprudencia ha señalado que deberá atenderse al caso concreto, concretamente se ha pronunciado en las siguientes ocasiones:

• Será precisa una nueva composición del órgano de primera instancia cuando «el Tribunal está tan contaminado por el caso y tan predeterminado por las circunstancias que lo rodean, que (…) no cumple con las condiciones de imparcialidad ni cuenta con el distanciamiento de los hechos probatorios necesario para dictar una (…) sentencia con arreglo a los cánones de razonabilidad que impone el art. 24.1 CE» (STS n.º 170/2015, de 20 de marzo).
• STS n.º 1066/2012, de 28 de noviembre: «Lo que se pide a los tribunales de justicia en nuestro ordenamiento (…) no es un puro acto de voluntad, una decisión intuitiva, ligada a la propia percepción de la justicia en el caso concreto; sino un proceso intelectual en el que mediante un discurso racional y por tanto compartible y exteriorizable, se llega a una decisión. Si hay razones para concluir que se han invertido los términos y que el proceso de decisión se ha desviado del curso querido por el ordenamiento –la valoración de la prueba de forma racional y argumentable conduce a unas conclusiones y a la correlativa decisión; frente a un proceso en que la decisión voluntarista es lo que ocupa el primer escalón del iter–, hay que repetir el proceso».
• La STS n.º 289/2017, de 20 de abril opta por ordenar la repetición del juicio ante un tribunal con distinta composición «a fin de evitar legítima suspicacia sobre la predictibilidad del criterio», en un supuesto en el que el TS advierte graves deficiencias en la motivación de la valoración de la prueba.

Por tanto, cuando se anula la sentencia por considerar irracionales las inferencias del Tribunal a quo, parece lógico interesar la nueva celebración del juicio con nuevos magistrados, pues el riesgo de reiteración en el fallo es evidente. Cuando el fundamento del recurso radique en el error en la valoración de la prueba y se solicite la anulación de la sentencia,

La Circular de la Fiscalía circular 1/2018, sobre algunas cuestiones que suscita la nueva regulación de la segunda instancia en materia penal dice que al respecto “ Debe tenerse presente, que la repetición del juicio oral y la nueva composición del órgano de primera instancia implican una adicional inversión en medios personales y materiales, generando indefectiblemente dilaciones en el procedimiento. Por ello, tal opción requiere una rigurosa justificación debidamente fundamentada en la que se lleve a cabo una adecuada ponderación entre los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE); y el respeto al proceso debido con todas las garantías y sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE).

Declara en este sentido la STS n.º 703/2016, de 14 de septiembre que las exigencias del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas «obliga a llegar a soluciones de nulidad –que siempre comportan retrasos– solo cuando sea ineludible esa respuesta».

Cuando la causa de la anulación sea la omisión de razonamientos sobre pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, habrá de entenderse como regla general que no es necesario repetir el juicio oral ni consiguientemente una nueva composición del órgano de primera instancia. En estos supuestos el juicio oral se habrá celebrado conforme a Derecho, siendo el vicio únicamente in iudicando. Del mismo modo, tales infracciones no implican per se compromiso para la imparcialidad del Juzgador.”

 

La nulidad instando repetir el dictado de sentencia complica la revisión ante la “contaminación” del juez que ya dictó sentencia y se le requiere para el dictado de otra ante las alegaciones del apelante.

Problemas de constitucionalidad en el artículo 792.2.II LECrim, tras la reforma de 2015

            Esto se trató en el AUTO 110/2018, de 16 de octubre del TC.  Donde se planteó una cuestión de inconstitucionalidad. A criterio del Juzgado promotor de la cuestión, la Audiencia Provincial revocó la Sentencia absolutoria previamente dictada por él, haciendo para ello aplicación indebida del citado artículo 792.2, párrafo segundo LECrim, en contra de lo previsto en la disposición transitoria de la Ley 41/2015 y la fecha de inicio del procedimiento. Esa aplicación obliga al Juzgador de instancia, a considerar si dicho precepto es respetuoso con el derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), puesto en relación con las facultades de revisión del juicio de prueba atribuidas al tribunal de apelación por el artículo 790.2 LECrim, igualmente reformado por la Ley 41/2015. Así, el Auto que promueve la cuestión sostiene que la norma cuestionada constituye un “atajo” para no tener que celebrar vista pública en segunda instancia como presupuesto para poder revalorar la prueba, a lo que obligaría la doctrina de este Tribunal Constitucional desde su STC 167/2002, de 18 de septiembre. Como consecuencia de ello, además, al haberse acordado la retroacción de las actuaciones y quedar vinculado el Juzgado a quo por lo resuelto en apelación, la cual ha efectuado un rechazo a su actividad valorativa de la prueba y la prohibición de formular su resultado de nuevo en los mismos términos, se viene a producir una interferencia en su propio ámbito de ejercicio de la potestad jurisdiccional, con posible quiebra de la garantía de imparcialidad. Se Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad.

A este respecto, Recurso de apelación penal contra sentencia absolutoria. TRIBUNAL SUPREMO (Sala 2ª) sentencia 1.02.2019

«Lo que nos lleva a recordar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que expone que:La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002 , de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania.

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.En la medida que la sentencia dictada en apelación no alteró el relato de lo probado para estimar aplicable el tipo penal, es claro que se acomoda a dicha doctrina…”

¿Es apelable la segunda sentencia que dicte el Juzgado de lo Penal?

Entiendo que, habiendo sido declarada nula la primera, la segunda ocupa la posición que normalmente hubiera ocupado la primera, sin ningún tratamiento especial. Por tanto, será apelable de forma ordinaria como cualquier sentencia.